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交通法律咨询论非法证据排除规则


文章出处:易通往责任编辑:深圳交通事故律师发表时间:2018-06-04 阅读量:  次
  辩护人如何适用排除非法证据规则要求
 
  引言:刑诉证据是刑诉证据的核心,而非法证据排除规则是刑事诉讼的重要内容,也是现代法治国家刑事司法和基本原则和标志性制度。这一规则起源于美国,历经百年发展之后,非法证据排除规则则因其强调程序正义、保障人权而被各国普遍接受。笔者试图从理解非法证据排除规则及辩护工作的应对等方面浅谈自己的几点看法。
 
  一、非法证据排除背景
 
  近年来,随着佘祥林案、赵桌海案以及最近的浙江张氏叔侄案的见诸报端,正是这些冤假错案等刑事案件无不触及着国人的神经,让人们在情绪平静后开始理性地思考这些问题。尽管这些个案背后产生的原因各种各样,但几乎都有一个共同的原因,就是刑讯逼。如赵桌海一案,如果不是受害人“复生再现”,那赵桌海必然牢底坐穿,岂有无罪开释的运气。而这种靠撞大运启动再审程序的机率不是每一个被冤枉者都能碰到的,说明制度本身有缺陷,他既不发现问题,更不能侈望他能解决问题。因此,顶层制度设计就显得十分必要和紧迫,这正是该案给我们的启示和有价值的地方。2010年,为解决司法实务中出现的这些问题,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定(以下简称“非法证据排除规定”)正式出台;2012年,全国人民代表大会重新修改《刑事诉讼法》(以下简称“刑诉法”),证据一章就如何排除非法证据作出法律规定,共5条,即第54条至58条。非法证据排除规则不是治理警察违法最好的手段,但就目前来说是最有效的手段。〈1〉门金玲:《事辩护实务操作指南》,第164页。排除证据的专门规定出台,这在我国刑诉法就证据规则而言是第一次,必将从制度层面有效预防、遏制刑讯逼供等非法方法取证情况的发生,具有十分重大的意义。因此,如何理解、适用这些规则,正是本文关注的内容。
 
  二、交通法律咨询解读、适用排除非法证据规则
 
  (一)非法证据概念
 
  如何理解适用排除非法证据时,首先碰到的第一个问题就是非法证据的概念,与其相对应的是合法证据。所谓“非法证据”,本意上应理解为非法获取的证据。何谓“非法获取”,?刑事诉讼中非法证据排除规则通常指侦查人员及其工作人员使用非法手段取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。一般地,私人取证行为不适用非法证据排除规则,对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据不适用非法证据排除规则。何谓“非法获取”?各国法律有不同的规定,比较典型的是《联合国禁止酷刑公约》的规定,其含义是以酷刑、残忍及其他不人道的方式取得的被告人或第三人的口供或情报。在英美法系国家,非法证据排除的主要是针对实物证据,因为在具有沉默权以及律师在场等配套制度的国家,客观地讲,刑讯逼供现象越来越少。
 
  (二)非法证据排除在实体方面的规定
 
  非法证据排除的范围、证明责任分配、证明标准、法律后果等内容均属实体性规定。
 
  1排除范围。刑诉法第54条第1款规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。”
 
  结合《非法证据排除规定》第1、14条的规定,排除的范围包括非法言词证据和非法物证、书证,而非法言词属绝对排除,后者属符合条件的相对排除。
 
  “采用刑讯逼供等非法方法”中,如何界定“刑讯逼供”和理解“等非法手段”是刑诉法及《非法证据排除规定》是否付诸实施的关键。
 
  刑讯逼供一般指采用暴力殴打或较长时间的冻、饿、晒、烤等手段,大家对此看法比较一致,但变相的刑讯逼供俗称“软暴力”,也给大家带来了困扰。比如在职务犯罪案件中,犯罪嫌疑人往往提出侦查人员不让其睡觉或睡极少,以称“疲劳审讯”,这是不是变相的刑讯逼供。又比如一个身体强壮的被告人,在受到刑讯逼供后很快康复,则在法庭上如何证明?如果一个身体虚弱的被告人,受到并不太严重的肉体惩罚,结果导致严重后果,是不是就要认定刑讯逼供?     依据最高检对刑讯逼供的解释,在被告人“肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的”均应认定为刑讯逼供,笔者认为,这一规定过于原则,每个人得出的结论可能不一样,在实务中导致“仁者见但,智者见智”。
 
  “等非法手段”中“等”在汉语习惯用法中,作为助词的“等”往往表示列举未尽之意,从语义结构分析,“等”字作为助词在条文中与“刑讯逼供”一词连用,也是表明一种列举未尽之意。从语义结构分析,“等非法手段”应是与刑讯逼供相同或相当的方法。
 
  例如,侦查机关制作的犯罪嫌疑人讯问笔录中,时间、地点均有误,也只有一名侦查讯问人员签字,明显属于形式不合法的证据,但却并非以“非法手段”获取的证据,因而并非非法证据,也不在“等”字所指范畴之内。
 
  再如,侦查机关往往以追究近亲属的法律责任为名对被追诉人进行威胁,常见审讯用语如“你不说,就追究你妻子(丈夫)的刑事责任。我们有证据表明,她(他)也参与你的犯罪行为”。这种以追究家人的刑事责任相威胁的审讯方式,伤害了一个社会最基本的家庭人伦,属于突破基本社社会道德底限的威胁性取证,应属法律禁止的非法手段取证,在法解释上应纳入“等”字所指范畴。
 
  在法解释上,要求“等”字所指与“刑讯逼供”具等效性,即意味着凡是那些严重侵犯被追诉人基本人权、在程序上不人道或者容易诱发虚假证据的取证手段,都应当纳入“等”字的解释范畴。“等非法手段”是指与刑讯逼供相当的方法,对侦查人员通过威胁、引诱、欺骗获得的 言辞证据应该综合分析判断,不能一概排除。
 
  非法物证、书证的排除,按照刑诉法规定必须同时满足:(一)取得手段不符合法定程序达到可能严重影响司法公正;(二)不能补正或者作出合理解释的。那么问题就出现了,补到什么程度算是补正?解释到什么程度算是合理解释?这就要求我们律师时刻关注司法人员取得物证、书证时是否严格执法。例如,在一起受贿案件,在对犯罪嫌疑人立案后,侦查机关根据其家属交代在其亲戚家中的天花板中起获了嫌疑人家属藏匿的8万元人民币,但侦查人员却没有出具搜查证、扣押清单,也没有无利害关系的在人签名,仅对此过程进行了拍照固定,在公诉机关提出补正要求后,侦查机关也仅出具了一份情况说明。该份证据庭审中引起控辩双方激辩,最终因程序不规范,未被法庭采纳。但经验告诉我们律师,必须将功夫下在言词证据上,因为这两个条件的同时满足主观性太强,在实践中操作性太难。
 
  2是证明责任分配。刑诉法第57条:“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”和规定第7条。证明责任分为两个层次的理论,提出非法证据排除的辩护人承担证明排除动议成立的责任,而另一方公诉人则承担非法证据排除的主要证明责任。
 
  3证明标准非法证据的证明达到什么样的程度就可以认定为非法证据了,这是一个重要的问题。非法证据排除的主要证明责任在控方,而辩护人的证明标准较低,只要提供相关线索或材料即可推动动议成立。当辩护人举证责任完成,启动非法证据调查程序后,就推定“证据系非法手段取得”,其证明责任就转到公诉人一方。因此,从《非法证据排除规定》第7、12条看,公诉人证明取证手段合法的证明标准有两种表述,一是证据要“排除刑讯逼供的嫌疑”,二是证据要“确实、充分”。这是同一标准的正反两个方面的不同表达而已,都是证明的最高标准。要达到证据“确实、充分”比较抽象,律师较难把握,但“排除合理怀疑”却给律师提供了很大的空间,具有很强的操作性。在庭审中用列举的方式,指出笔录中任何一处违背法律、逻辑、经验的现象,都可以成立“存在刑讯逼供的嫌疑”,防止法官任意自由裁量。
 
  4法律后果。刑诉法第58条规定:“对于经过法庭审理,确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除”和《非法证据排除规定》第11、12条。人民法院对取证合法性的疑问进行处理,第一,确认存在刑诉法第54条规定的情形,包括确认存在非法收集言词证据的情形,或确认存在收集实物证据不符合法定程序,可能严重影响司法公正,不能补正或者作出合理解释的,对有关证据应当予以排除,不得作为证据使用;其次,不能排除存刑诉法第54条规定的非法取证情形的即检察机关对证据收集合法性的证明没有达到确实、充分的程度,审判人员对是否存在本法第54条规定的以非法收集证据的情形仍有疑问的,人民法院对有关证据也应当予以排除,不得作为判决的依据。〈2〉臧铁伟:《中华人民共和国刑事诉讼法解读》,第130页。
 
  (二)非法证据排除在程序方面的规定
 
  检查机关启动非法证据排除程序、申请主体、申请时间、方式、听审方式、如何救济等内容属程序性规定。
 
  1检查机关启动非法证据排除程序。刑诉法第55条规定:“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的,应当提出纠正意见;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这是检察机关主动启动程序阶段,包括受理申请和自行发现两种途径。对侦查人员以非法方法收集证据情形的,检察机关根据实际情况进行处理,一是提出纠正意见;二是构成刑讯逼供罪、暴力取证罪等,依法追究刑责。当然,侦查机关和检查机关有着共同的诉求—控诉犯罪,让检查机关控诉自己的利益共同体—警察的违法取证行为,这本身就是一个悖论。
 
  2申请的主体。申请的主体有当事人、辩护人及诉讼代理人,但规定没有诉讼代理人。
 
  刑诉法第56条第2款规定:“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者材料”以及规定第13条还包括检察人员也是提起非法证据排除动议的主体。如在一起受贿案件中,辩护人提出犯罪嫌疑人受到刑讯逼供,并提供了一份行贿人的讲话录音,表明行贿人受到侦查人员威胁,才作出对犯罪嫌疑人不利的证言。经审查复核,公诉人发现,一是律师采用秘密录音的方式不合法,录音未告知行贿人,也未取得行贿人的同意;二是律师在取证过程中向行贿人表示犯罪嫌疑人也翻供,并向其出示了犯罪嫌疑人的笔录;三是律师取证前先由犯罪嫌疑人的儿子与行贿人电话联系,要求行贿人帮忙。在这些事实证据面前,律师不得不主动撤回非法证据排除的要求。这个案例表明,辩护人取证过程必须严格依法,否则将损害自身形象和当事人权利。
 
  2申请时间、方式,刑诉法第56条第2款:“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者材料”及规则第4条规定:“起诉书副本送达后开庭审判前,被告人提出其审判前供述是非法取得的,应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的,可以口头告诉,由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录,并由被告人签名或者捺指印。人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院”和第5条规定:“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中,提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭在公诉人宣读起诉书之后,应当先行当庭调查。法庭辩论结束前,被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭也应当进行调查。”申请提出的时间为审判前、庭审至辩论结束前均可以提出,在提出方式上,规则要求被告人以书面申请为主以及由法院工作人员或辩护人作出笔录,由被告人签名或者捺印,而刑诉法却明确辩护人、诉讼代理人均有权申请非法证据排除。尽管如此,由于非法证据排除之诉直接涉及与侦查机关对抗,又有《刑法》306条律师伪证罪、帮助伪证罪的存在,在实务中应当注意两点:第一,不要单独与被告人商谈非法证据排除的话题,“一人为私,二人为公”,一定要有第三方在场。第二,即使要写也必须有被告人的亲笔签名按手印。
 
  4裁判主体, 刑诉法第58条规定:“对于经过法庭审理,确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除”及规定第2、11条也作了相应的内容。刑诉法的该条虽然没有明确的主语,但决定那些作为定案的根据的判断只能是法官,法官产裁判的主体。控辩双方发生了争议,由中立的法官来裁判是其应有之义。
 
  5听审方式,开庭审理是其基本审理方式;其次是简化的开庭审理,不完全按照严格的直接言词原则审理,以便影响诉讼效率。规定第7条规定:“经审查,法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的,公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据,提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证,仍不能排除刑讯逼供嫌疑的,提请法庭通知讯问人员出庭作证,对该供述取得的合法性予以证明。”接着规定第10条规定了法庭允许使用实被告人审判前供述的情形,并且在当庭陈述与审判前陈述之间,立法并没有按照诉讼活动直接言词原则审理的 要求以当庭陈述为准,而是规定“对于当庭宣读的被告人审判前供述,应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据”。该表述中可以看出我国改革后的法庭审判直接言词原则的审判依然是非常有限的。
 
  直接言词原则的法庭审理是诉讼活动的基本要求之一,它要求裁判者要以亲历的方式接触所有的证据,并且法庭要以口头的方式进行。允许讯问笔录作为证据出现在法庭,当庭陈述并不必然被采纳,这是典型的书面审理,是法制国家所不能容忍的。因此,只有实现了法庭审判中笔录的出现是例外而不是常态,其诉讼形态的纠纷解决机制才能建立起来。当然,公诉人根据证明需要提请法庭通知其他在场人员或者其他证人、讯问人员出庭作证,这一规定彰显了我国由书面审理向直接言词原则审理的迈进,不能不说是一个很大的进步。其次,控辩双方并不平等,就规定而言是向控方作了明显的倾斜。一是规定对公诉方一而再、再而三的救济。规定第7条中要求达到“仍不能排除刑讯逼供嫌疑的”,请讯问人员出庭作证,接着在“公诉人当庭不能举证”时也没有作出排除证据的规定,而是“可以延期法庭审理”。二是《非法证据排除规定》将是否延期审理的决定权交给了公诉方。第7条规定:“庭审中,公诉人为提供新的证据需要补充侦查,建议延期审理的,法庭应当同意。”把本属于法庭的权利交给了控方。而与此形成鲜明对比的是,在第9条第2款中,同样涉及被告人及辩护人申请通知讯问人员等到庭时,法律规定为“法庭认为必要的,可以宣布延期审理。此处,延期审理的权利又成为法庭裁量的权利。三是,《非法证据排除规定》第7条规定:”公诉人提交加盖公章的说明材料,未经有关讯问人员名或者盖章的,不能作为证明取证合法性的证据。“一改以往由侦查机关以单位名义出具一纸”情况说明“的做法,回归证明主体只能是自然人。但此次修改还是偏离了诉讼证明的本质。诉讼证明不是自我证明,而是他向证明。如此一来,是不是犯罪嫌疑人、被告人也可以使用一纸说明来证明自己无罪呢?
 
  与《非法证据排除规定》第7条相比,刑诉法和第57条第2款规定:”现有证据材料不能证明证据收集的合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知,有关人员应当出庭“增加了人民法院认为必要时可以通知有关人员出庭作证和相关人员自行要求出庭作证的两种情形,
 
  6救济方式,”没有救济就没有权利“,这名罗马法谚说明了救济机制的重要性。《非法证据排除规定》第12条规定:”对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见,第一审人民法院没有审查,并以被告人审判前供述作为定案根据的,第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。“本条是对被告人及其辩护人一审提出排除非法证据,没有审查,并以被告人的供述作为定案根据时的救济途径。也就说一审法院没有对非法证据排除没有进行审查的,二审人民法院应当进行审查。但这一救济十分有限,《非法证据排除规定》中出于非法排除证据的需要,赋予辩护律师很多程序上的权利,但多数没有救济措施。这必然导致许多诉权的内容为法官自由裁量的内容,诉权对裁判权没有什么制约,诉权也就无法实现。
 
  三辩护人如何适用排除非法证据的要求
 
  (一)强化自身素能建设
 
  律师是个学习型职业,注定过程是非常辛苦的。为提升自身素能,一是注重学习,尤其是法律条文,准确理解其中含义,并能进行合理恰当运用就显得十分迫切和必要。这是提升审查判断证据能力的必修课。二是注重细节。认真阅读案卷材料,严格审查、鉴别、分析证据,既审查证据的内容是否真实客观、形式要件是否完备,也注意审查证据收集过程是否合法。三是注重关联。着重审查证据之间是否存在客观性、关联性。在实务中,必须就所获得的材料比照该情形进行分析比对,只有在有证据支撑的事实面前才能认定是否是非法证据。决不能意气用事、偏听偏信,把自已视为英雄或救世主。
 
  (二)提升庭审应对能力。《非法证据排除规定》将辩方提出非法证据排除动议的证明标准设定为”证据取得的合法性有疑问“,说服法官启动非法证据排除程序。《非法证据排除规定》对公诉方取证手段合法的标准设定为”排除刑讯逼供嫌疑“,这是一个较高的标准,律师只要能准确而具体指出行为中不能排除刑讯逼供嫌疑的因素,如讯问笔录中出现矛盾,有翻供等,只要有一种存在,就是没有满足”排除刑讯逼供嫌疑“的条件。律师与公安机关从法律规定上为了一个共同目的,就是查明案件的事实真相,正确适用法律处理案件,但实务中,两者不可避免地形成天然的紧张关系。侦查人员出庭作证是直接言词原则法庭审判的基本要求,侦查人员是被询问人,律师是询问人,从心里上会产生天然的抵触。因此,律师一定要注意与控方维系正常关系,避免使用过激的言语,不要武断地下结论,语言使用一定要绵里藏针,而不要慷慨激昂。总之,作为律师要能从蛛丝马迹中发现突破口,作出成功辩护。
 
  (三)加强与各方的沟通协调能力。主动与控方建立沟通交流平台,将相关线索或材料告之检察机关;有的检察机关会发出《听取排除非法证据意见通知书》,如果有要将这些线索或材料立即告之,不要抱有证据突袭的心里,这在目前的中国是不现实的。新刑诉法创设了庭前会议程序,必须充分重视庭前会议制度,利用该制度提出排除非法证据申请,仔细听取控方意见,是否收回申请,心存疑虑时不要草率同意收回申请。根据沟通交流情况,综合全案作出在庭审时是否再次提出非法证据排除的协议。

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